【洞见】杨本研、方堃：碳排放权的法律属性研究

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作者：杨本研，上海师范大学哲学与法政学院法律硕士生。

         方堃，上海师范大学哲学与法政学院教授。

原文来源于《环境保护》2021年第16期，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。
本文着重标记系编辑为便于读者阅读而添加，与原文作者无关。

摘要：碳排放权交易在我国已初现市场，碳排放权交易制度也随之逐渐建立。然而，立法上对于碳排放权这种新兴权利的模糊界定和学界对于这一概念的争议致使该权利的法律属性长久未得到确定，结果可能导致碳排放权交易制度在设计上的缺失和实践中的问题。对于碳排放权法律属性的界定需要明确该权利创设的立法目的，进而分析立法者对于该制度的价值判断与所欲达成的社会目标。从碳排放权设立所具有的积极应对气候变化、维护碳排放权交易市场稳定、完善碳市场产权保护制度的立法目的判断，碳排放权的行政规制权法律属性更为恰当且具有比较合理的理论解析。

关键词：碳排放权；法律属性；立法目的；行政规制权

伴随着习近平主席多次提出中国要在2030年实现碳达峰、2060年实现碳中和的“双碳”目标，我国碳排放权交易制度的发展进程也在加快。我国碳排放权的法规体系的建构也处于关键节点上。但是无论是现有立法还是相关法学理论都未曾对于碳排放权法律属性这一概念予以明确定义。碳排放权交易市场本身是一个复杂而精巧的系统，良好的制度设计与运作。作为以“科斯定理”为理论基础构建的市场，明确界定碳排放权的法律属性是认识与完善碳排放权交易制度的基础。“碳排放权”是一个在理论和实务上的前沿性的问题，涉及不同法学理论、实践。厘清相关的法律概念，明确碳排放权的行政规制权属性，可以对“碳资产”的法律性质准确理解和把握，推动合理立法、有效化解碳排放权交易纠纷，并最终推动“双碳”目标的实现。

碳排放权法律属性的

立法体现

立法对碳排放权

界定的特点

我国立法对碳排放权法律属性的表述特点为对于财产权定位的谨慎。2021年3月30日生态环境部发布了《碳排放权交易管理暂行条例》（草案修改稿），（以下简称“《暂行条例》（草案修改稿）”），试图解决长久以来碳排放权交易以部门规章与地方性立法为主的法律体系缺失问题。该《暂行条例》（草案修改稿）如若获得通过，将在未来相当长的一段时间内成为指引、规范我国碳排放权交易市场正常运行的基本法律规范。相较于原有立法，《暂行条例》（草案修改稿）对我国碳排放权交易市场运行的核心框架已然成形。但是在《暂行条例》（草案修改稿）之中，仍没有确定碳排放权的法律属性这一问题。《暂行条例》（草案修改稿）在第三十三条将碳排放权解释为政府分配给重点排放单位的、规定时期内的碳排放配额，但是这一定义仅仅从事实上对碳排放权给予了描述。从《暂行条例》（草案修改稿）自身的立法进程来看，生态环境部实际上对于碳排放权的法律属性的态度有着较大的变化。在向社会征求意见时，碳排放权被认定为资产并允许抵押。但是在《条例》（草案修改稿）之中则将该表述删除，将碳排放权表述为一种配额，这种变化在一定程度上体现了生态环境部对于将碳排放权视为财产权的谨慎态度。同样，这种谨慎态度也体现在其他领域对于碳排放权的界定上，如在会计领域采取了单独处理以避免争议的方式，回避了权属争议不明对于相关制度的影响。2016年财政部公开向社会发布了《碳排放权交易试点有关会计处理暂行规定（征求意见稿）》，2019年12月正式公布了《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》，在此期间，在会计科目中将“1105碳排放权”修改为“1489碳排放权资产”。上述修改表明，在会计领域，是因为要满足会计处理的方便而在“碳排放权”之后加上“资产”，在技术上承认“碳排放权”所形成的资产价值，但实际上回避了对“碳排放权”法律性质的界定。

立法对碳排放权

界定存在的不足

作为碳排放权交易制度的基础性概念，碳排放权法律属性的模糊性会导致以下问题。首先，目前立法中的“配额”表述模糊，使缺乏相应制度保障的碳排放权充满了不确定性。有学者从金融法治的角度指出，这种不确定性使投资者保护存在不确定性，将阻碍碳排放权质押、碳租赁、碳衍生品等产品设计创新和碳排放权交易系统的发展。其次，这种模糊不便于立法对相关规则进行整合。碳排放权交易不仅仅包括本身的市场制度设计，还涉及到金融、财税、能源甚至国有资产管理等法规的更新与整合。缺乏概念的统一定义可能导致不同法律部门之间由于调整对象的不同致使相互之间的规定产生冲突，规范的冲突会导致对规范适用的矛盾。

碳排放权法律属性的

理论探讨

有关碳排放权法律属性

的学术争议

针对碳排放权属性的研究，学者们大多从经济学和法学两个角度入手，但目前尚未形成统一观点，仍存在争议。在法学领域，传统理论下国内学者对碳排放权界定主要以物权说为基础，争议集中于用益物权说与准物权说之间的博弈。但随着中国深入参与国际碳减排实践以及清洁发展机制（CDM）的引入，学者们逐渐认识到了碳排放权作为环境权与人权的属性。部分学者基于物权说提出了碳排放权同时具有发展权的属性，即“碳排放权的发展权属性一方面由于自然权利状态下的碳排放权能满足发展权的需要，另一方面因为在配额分配、交易等环节也均体现了发展权的要求。”基于对物权说道德性缺陷等问题的批判与实践中政府管控的需要，部分学者指出应当将碳排放权视为一种行政规制权。曹明德等从政府绩效的角度分析行政规制权的合理性，认为这种定位相对于物权说更符合政府规制的目的与效率。王慧在行政规制权的基础上界定碳排放权应是行政特许权。田丹宇基于政策目的分析指出行政规制权是我国碳排放权应然属性。同时部分学者主张基于英美法系的“新财产权”进行解释，或者基于公共信托理论予以定义。综上所述，可以将我国目前学界对于碳排放权法律属性的争议概括为行政规制权与财产权的争议。

界定碳排放权法律属性

的理论困境

针上述两种争议实际上体现的是不同的理论假设与前提。基于传统的自由市场环境主义思想，财产权的支持者认为碳排放权市场是应对气候变化的良好手段，相反行政规制权的支持者认为碳市场是相关环境政策工具之一，期望为政府进一步调控预留足够的法律空间。故此，本文将我国碳排放权法律属性的争议概括为，在肯定环境权的前提下的财产权与行政规制权的争议。前者的特征表现为，将碳排放权视为排放主体、参与碳交易的主体的一项权利，或是准物权或是无形财产权等其他权利；而后者认为，碳排放权是政府行政规制下的特别许可，对于拥有配额的主体而言仅构成一项财产性利益而非权利，并不能以此对抗政府的调节。界定碳排放权法律属性的理论困境源于：碳排放权交易涵盖了碳排放权的“初始分配”与“交易转移”两大内容；碳排放权交易市场不是“自生自发”形成的自由市场，而是政府“理性建构”的市场，这也就使得该制度处于公法与私法相互碰撞融合的领域。“事实上，对碳排放权的性质界定，不是不能，而是难为。政府需要通盘考虑各种因素，进行多种方式的比较。”政府设计与建立碳排放权交易制度承载着对不同的社会利益目标的平衡，会深刻影响甚至决定对法律属性的界定。

以立法目的为标准的

碳排放权法律属性分析

以立法目的标准阐释

碳排放权法律属性的合理性

如上所述，碳排放权交易制度所承载的不同的社会利益目标对于界定碳排放权法律属性具有重要意义，立法者对于相关目标的衡量则体现了立法者基于实践对于社会利益的选择。笔者认为，分析现行法律规范的立法目的是阐释立法者如何确定制度目标和衡量不同的社会利益目标的重要工具。“立法目的, 是立法者通过制定法律文本, 意图有效地调控社会关系的内在动机, 它既是法律创制也是法律实施的内在动因。”具体就碳排放权交易制度而言，该制度可能存在的政策与社会目标包括但不限于环境效能、成本效能、提高政府收入、刺激经济增长、刺激投资。不同的目标之间不一定是相互配合的，甚至不同的目标之间是相互冲突的，因此立法者需要进行选择与平衡，而不同目标之间的抉择也影响着对碳排放权法律属性的界定。

我国碳排放权交易

的立法目的

首先，我国碳排放权交易的立法目的是积极应对气候变化。碳排放权交易制度的首要目的和正当性来源是积极应对气候变化。碳排放权交易制度的本质是一种环境政策管理工具。尽管对于碳排放权的属性本身学界有不同的看法，但是应当明确的是，行使碳排放权实际上是一种同时对具有生态价值和经济价值的大气环境容量资源行使占有权、使用权和收益权的行为。采用碳排放权交易制度主要考量的是，相对于原有的“命令—管控”模式，其在环境治理之中更有效率性，可以通过更小的成本实现更大的效益。效率性所带来的环境价值是碳排放权交易的正当性来源，环境治理的绩效是碳排放权产生的原因，这也是界定碳排放权法律属性的重要目的。在规范层面，我国目前多个涉及碳排放权交易的法律规范可以证明，碳排放权法律属性的界定应当在应对气候变化的目的下进行。例如，现行的部门规章《碳排放权交易管理办法（试行）》中第一条明确规定，“在应对气候变化和促进绿色低碳发展中充分发挥市场机制作用，推动温室气体减排。”《暂行条例》（草案修改稿）第一条中也明确了“实现碳达峰目标和碳中和愿景”的立法目的。笔者考察也发现，各试点省份的管理办法都将“控制温室气体排放”或者“实现碳排放目标”列为立法目的。从现实上考虑，2019年我国碳排放总量逾100亿t，约占全球排放量的1/4。依据其他国家实现碳达峰的时间规律，我国从碳达峰到碳中和的时间只有发达国家的一半左右，应对气候危机窗口期不足10年。因此，碳排放权法律属性的界定应当有利于积极应对气候变化这一目的。

其次，我国碳排放权交易的立法目的是维护碳排放权交易市场稳定。充分利用市场机制、降低企业生产中产生温室气体的负外部性是碳排放权交易制度的核心。但是也应当认识到，碳排放权交易市场自身也会存在市场失灵。同时，结合碳排放权交易的环境目的与碳减排的现实紧迫性，市场失灵可能导致的剧烈价格波动等问题会直接影响其环境目标的实现。因此，有效维护碳排放权交易市场稳定也是碳排放权交易的立法目的，这在现行的法律文本之中亦有体现，例如，现行《碳排放权交易管理办法（试行）》第一条指出其立法目的包括“规范全国碳排放权交易及相关活动。”2021年5月，针对即将启动的全国碳排放权交易市场，生态环境部发布了《碳排放权登记管理规则（试行）》《碳排放权交易管理规则（试行）》和《碳排放权结算管理规则（试行）》三部规则，增强了碳排放权交易市场中政府调控的法律规则，特别是在《碳排放权交易管理规则（试行）》中规定了碳交易的各项机制。在湖北、深圳、天津等地方立法中也明确指出了立法目的包括“规范碳排放权交易”。

最后，碳排放权交易的立法目的是完善碳市场产权保护制度。“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系。”在碳排放权交易制度实践与建立中，政府与市场的关系更加突出。碳排放权交易市场不是自发性的市场，而是由政策所创造出的市场制度；该市场尚未真正发育成熟、尚未完全实现在资源配置中起决定性作用；因此本文认为，碳排放权交易市场的本质仍然是一种“管理型市场”或“政府主导下的市场”。尽管多个试点省份的多年实践在一定范围内实现了有效率的资源配置，但一些市场机制的关键性要素配置，如交易主体确定、配额分发与确认等仍然由政府掌控，这样的市场极容易引发“政府干预过多和监管不到位问题”、导致该市场中的“政府失灵”。应对上述问题重要的解决方案是，在相关立法与政策中能够“完善产权保护制度”。产权制度是关于权利范围的确定、权利限制和针对被侵害权利的救济。从科斯定理理解，产权清晰应是碳排放权交易市场的前提。产权是交易的源头，而碳排放权法律属性的模糊性会导致整体交易市场相关架构缺乏基础，致使政府与市场关系不清。因此，界定碳排放权法律属性的另一个重要目的即是能够形成碳市场较为完善的产权制度，实现该市场中政府与市场关系的和谐。

碳排放权行政规制权

法律属性的正当性

立法目的决定了碳排放权的法律属性，而它的行政规制权法律属性则能够对碳排放权更好的定位。
首先，行政规制权法律属性能够保证更好地实现应对气候变化之目的。应对气候变化，以高效益的方式实现碳达峰、碳中和目标是我国建立碳排放权交易市场的首要目的。虽然在碳排放权交易提出之初始，基于自由市场环境主义的支持者认为市场的自我运行可以实现以最低成本达到最大的减排效益；但是在实践中却不断地证实了该市场离不开有效的政府干预。例如，从价格角度来考察，由于配额过多所导致的碳价格极低甚至归零是欧美碳市场已经出现过的情况。这种现象产生的原因或是政府为了政策接受度或者经济发展而过度分配；或是因为经济危机导致实际排放量大量减少。但是，几乎不需要成本的碳排放量无法反映企业的排放成本，也不可能促进相应的对碳减排技术的投资。现实要求政府对碳排放权交易具有较强的管理职权，如采取停止履约期、调整与删除配额或者使配额贬值等手段对碳排放权交易进行适时调控。如果将碳排放权财产化，将会导致政府对碳排放权交易调控的不及时，也正是这个原因，美国的区域碳排放权交易计划和联邦碳排放权交易计划均明确规定碳排放权不是财产权。
其次，碳排放权交易制度的负外部性要求政府进行相应的规制。第一，碳排放权交易制度会带来相应的“碳泄漏”问题。虽然随着我国全国性碳市场的铺开能使过去试点地区所产生的碳泄漏问题得到一定程度的遏制，但是在国际领域这种泄漏问题却仍然存在。第二，碳排放权交易制度会在一定程度上排斥其他的环境政策。虽然理论上市场价格会在此情况下由于供给缩小而上涨，但在碳排放市场条件下的价格机制反应是缓慢的。同时，为了维护市场价格缩小供给，特别是在某些产品金融化的情况下，会对于其他新的减排计划有抑制作用。第三，碳排放权交易制度会在一定程度上限制减排技术的发展与应用。碳市场所形成的价格信号是不稳定的，价格的不稳定性会使在相关减排技术的投资和创新上出现有限投资。美国的酸雨计划在刺激技术创新上的失败教训值得我们吸取。因此，应当认识到政府调控是实现环境目标、设计碳排放权交易市场不可缺少的一部分；相对于传统市场，一个能够有效应对气候变化、积极实现环境效益的碳排放权交易市场对于政府监管的需求更加必要。基于上述论证，相比较于财产权理论，在实现应对气候变化的有效性上，行政规制权更有利于实现碳排放权交易目的。
再次，基于维护碳排放权交易市场稳定的目的分析，行政规制权法律属性更为合理。就市场的自身运行来看，碳交易市场相较于其他已经发展成熟的市场，具有新兴市场兼具能源市场、环境市场甚至部分金融市场的特点。该市场领域专业性和技术性强、风险高，容易发生滥用市场势力、价格操纵、虚假交易等损害市场竞争、破坏市场秩序的行为。实践中欧盟的碳市场也多次出现大量市场风险，主要包括网络钓鱼欺诈、增值税舞弊、利用碳交易洗钱、内部交易与操纵市场等问题。这些市场失灵会严重损害碳市场的环境价值与效率价值，它要求政府在其中扮演好监管者、服务者和支持者的角色；要求政府通过各种手段调节价格，参与到碳市场之中和碳价格的形成之中，既不能让价格过高，以过度增加企业成本，破坏基本经济秩序，又不能使价格过低而失去了交易的意义。因此，这需要在碳排放权交易制度立法上给予政府对于碳市场足够的调控空间。
最后，基于完善碳市场产权保护制度的目的分析，行政规制权法律属性更符合现实需求。有学者认为相比较于财产权说，行政规制权赋予了政府较大的管理和分配权力，政府很有可能为了自身的目的通过行政手段调整配额，这一点可能会降低碳交易市场与碳金融市场参与者对于市场的稳定预期，因此行政规制权理论不利于相关主体的权利维护。但笔者认为，碳排放权交易的特殊之处就在于其承载着极为重要的环境利益，无论对此采取何种学说都不应当排斥政府的管控和调整。行政规制权学说强调的是尽管碳排放权权利人可以进行权利交易，但是政府对于这一规制性财产享有最终的管理和分配权力。不过，行政规制权理论同样包含对行政权力的约束，针对政府对于碳排放权的不适当或者不法干预，公民可以通过行政复议、行政诉讼、申请国家赔偿等方式进行权利救济。就碳排放权交易市场中政府与市场的关系来看，行政规制权更加符合我国目前的现实。中国的碳排放权交易制度作为政府主动构建的特殊交易制度，在这一领域政府占据主导地位，市场是政府改良传统环境管理模式、创新环境治理体系和提升环境治理能力的重要工具，它与传统的管理模式和碳税等手段一起服务于应对气候变化的目标。

结语

虽然碳市场的创设和发展与自由市场环境主义的理念密不可分，但是在考察中外实践经验与我国的立法目的后，本文认为，碳排放权交易制度只是国家应对全球气候变化的政策工具之一。因此，从有效应对气候变化、符合我国碳排放权交易市场中政府与市场关系、建立与维护碳金融市场立法目的的取向而言，相比较于财产权学说，行政规制权学说具有现实合理性；在学理层面，将碳排放权法律属性界定为行政规制权属性，通过行政规制调控碳排放权交易市场同样具有法律正当性。
 

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